El Tribunal Supremo en su sentencia nº 875/2023 de 27 de junio de 2023, resuelve que la retribución no debe ser necesariamente aprobada en Junta General.
La cuestión de la deducción de la retribución de los administradores como gasto en el Impuesto sobre Sociedades, desde el Caso Mahou, ha sido un tema controvertido y ha originado múltiples problemas a las empresas y una amplia litigiosidad que, a su vez, ha provocado diferentes Consultas Vinculantes, Resoluciones y Sentencias. Esto nos ha llevado a través de una montaña rusa, que no parece que acabe nunca.
Parece estar claro que el cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario.
El Tribunal Supremo ha indicado que la remuneración de los administradores se debe ajustar a las normas previstas sobre estas retribuciones en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, el que no figure en los estatutos que el cargo de administrador es retribuido implica la no deducibilidad del gasto (TS 26-09-13), ya que se considera una liberalidad.
Por otro lado, apareció la teoría del vínculo, que establece que cuando un administrador es a su vez un alto directivo, la relación mercantil que tiene como administrador absorbe a la relación laboral.
Ello tiene consecuencias, ya que la retribución tanto del cargo de administrador, como la de alto directivo se somete a la legislación mercantil y por tanto, para que el gasto sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades, es necesario que los Estatutos establezcan expresamente que el cargo de Administrador es retribuido y debe cumplirse lo indicado en la Legislación Mercantil y en los Estatutos sociales.
En consecuencia, la relación mercantil del administrador puede ser compatible con la relación laboral común, pero no con la especial de alto directivo.
Una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, relativa a un ciudadano de la República Checa, establece que no se excluye la existencia de una relación laboral, por el hecho de acumular funciones de director y consejero de administración. Ello puede ser útil como argumento para una defensa en ese sentido.
Ha habido sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que han aplicado criterios más suaves y otros más restrictivos (Tribunal de Justicia de Madrid, Sentencia 475/202 de 3 de noviembre).
La Audiencia Nacional en su sentencia 4786/2022 de 3 de octubre de 2022, admite la deducibilidad de la retribución de los administradores, en determinadas circunstancias, aunque nos conste en los Estatutos. No obstante, debe tenerse en cuenta que las sentencias de la Audiencia Nacional no constituyen Jurisprudencia ya que, según lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, únicamente procede dicha calificación cuando existan dos o más sentencias en un mismo sentido y ante supuestos similares por parte del Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo en su sentencia n º 875/2023, de 27 de junio de 2023, interpreta que la retribución será deducible si ésta está contabilizada, acreditada y prevista en los estatutos sociales, sin que sea necesario que se apruebe en Junta General, lo que suaviza criterios anteriores.
Con relación a las sociedades unipersonales, el Tribunal determina que no debe exigirse el requisito de la aprobación en Junta General. Viene a decir algo que parecía una obviedad, pero que ha costado mucho que se admitiese.
Es posible que aparezcan nuevas resoluciones del Tribunal Supremo a las que deberemos estar atentos y que esperamos faciliten la deducibilidad las retribuciones de los Administradores.
En todo caso, lo prudente es respetar la regulación mercantil, estableciendo en los Estatutos Sociales la retribución y aprobando las mismas en la Junta General, además de hacerlo constar en la Memoria Anual.